OBLIGAN AL IPS A REANUDAR PAGO DE JUBILACION

 Nueva sentencia de Cámara ganada por el Estudio Jurídico Miriam Ferrari, obliga a reanudar pago de jubilación que había sido suspendido por un supuesto error de cálculo en los aportes.

CAUSA Nº 15424 CCALP “GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - PREVISION”

En la ciudad de La Plata, a los ocho días del mes de Mayo del año dos mil catorce, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa "GALABURRI MARTHA DEL CARMEN C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - PREVISION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 2 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº -28626-), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

La Plata, 8 de Mayo de 2014.

VISTO Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 57/59), el Tribunal resolvió plantear la siguiente

CUESTIÓN

¿Es justa la resolución apelada por la cual se deniega la medida cautelar requerida?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. La actora, Sra. Martha del Carmen Galaburri, por su propio derecho, solicita medida cautelar anticipada con el objeto de obtener el restablecimiento del beneficio previsional nº 7129914230, dejándose sin efecto la suspensión del pago de dicha prestación ordenada en el expediente nº 21557-166953-0-10-000, así como también, la anulación del cargo deudor formulado, hasta tanto se dicte el pronunciamiento judicial definitivo.

Refiere haber solicitado su cese para acogerse a los beneficios de la ley 10.593 -Régimen jubilatorio para empleados públicos discapacitados-, de acuerdo al asesoramiento recibido a través del sector jubilaciones de la ARBA, del Instituto de Previsión Social (IPS).

Añade que en el mes de julio de 2011 el IPS le otorgó provisoriamente el alta del beneficio y en junio de 2013 al consultar el sitio Web del organismo tomó conocimiento que el beneficio no estaba vigente por dejar de reunir las condiciones requeridas.

Luego, explica que se le informó que sobre los haberes percibidos, se le había practicado un cargo deudor, todo ello, sin previo aviso ni notificación alguna, por simple providencia administrativa y sin posibilidad de acceder a la vía recursiva.

Expone su situación de salud, discapacidad e imposibilidad de cubrir sus necesidades básicas, de lo cual, afirma, queda configurado el peligro en la demora.

II. Previo a resolver, el a quo, solicitó a la demandada la presentación de un informe -artículo 23, inc. 1º del CCA- agregado a fs. (40/41vta.) y las copias certificadas del expediente administrativo nº 21557-166953-0-10-000 (fs. 36 y 43), agregado a la presente causa sin acumular (fs. 48).

III. Por resolución obrante a fs. 53/56vta., la magistrado de grado resuelve denegar la medida cautelar solicitada, al considerar prima facie ausente el fumus bonis iuris invocado por la actora en el escrito de inicio, con el grado de suficiencia requerido para el despacho cautelar, por requerir el objeto de marras de mayor debate y prueba.

En ese contexto, la iudex considera que tampoco resulta verosímil el pedido de suspensión del cargo deudor, ni acreditado el peligro en la demora, sin perjuicio de las particulares circunstancias del caso, en el marco de la apariencia propia del despacho precautorio.

IV. Contra esa decisión, la actora interpone recurso de apelación (fs. 57/59) el que una vez sustanciado (fs. 64/66vta.), es elevado a este Tribunal de Alzada (fs. 67).

V. El recurso interpuesto resulta admisible, razón por la cual corresponde resolver sobre sus fundamentos (arts. 55 inc. 2º ap. “b”, 56, 58 inc. 2º y 59 inc. 3º, CCA).

Aduce la recurrente, en líneas generales, que el pronunciamiento dictado adolece de error, toda vez que, no se ha ponderado su petición en el marco de protección de las leyes específicas, dada su condición de discapacitada y trasplantada, situación que incrementa las necesidades normales de una persona y la hace más vulnerable.

Señala que la decisión de grado interpreta erróneamente la ausencia del fumus bonis iuris, toda vez que, de acuerdo a los informes preliminares realizados por ARBA en IPS, estaba en condiciones de acogerse al beneficio jubilatorio y, a partir de ello, solicitó su cese y, por el lapso de dos años percibió el beneficio previsional conforme ley 10.593.

Asimismo, invoca el peligro en la demora, por el carácter alimentario del beneficio suspendido y su condición especial de discapacidad, por lo que requiere: a) se restablezca el pago del beneficio previsional otorgado en forma provisoria; b) se abstenga de formular cargo deudor y llevar adelante su ejecución hasta tanto se resuelva la demanda contencioso administrativa, con costas.

VI. 1. En tal sentido se impone considerar los extremos requeridos por la ley procesal (fumus boni iuris y periculum in mora; arts. 22 y ccs. CCA) inherentes a la procedencia de la tutela cautelar, no sólo sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, sino también formulando el prudente balance de forma tal de ponderar la presencia de cada uno (doct. SCBA causa B. 61.541 “Lazarte”, sent. de 02-IV-03).

2. Ahora bien, cabe recordar que se debate, en la especie, la procedencia de una tutela cautelar solicitada con relación a la baja preventiva del beneficio que la actora percibía en el marco de la ley 10.593, “Régimen de Prestaciones Previsionales para Agentes Discapacitados” y al cargo deudor practicado por la suma de $ 292.798,32, por haberes percibidos desde el 28-02-10 al 30-05-13, conforme surge del expediente administrativo agregado a la causa sin acumular (ver fs. 223 –dictamen de Fiscalía de Estado; fs. 226/228 -cómputo de servicios-; fs. 229 -dictamen de la Comisión de Prestaciones e Interpretación Legal del IPS-; fs. 230 – baja del beneficio a partir del 20-05-13- y fs. 234/238vta. –cargo deudor-).

Ello, con motivo de detectarse un error en la evaluación de los requisitos de acceso al beneficio –cómputo de edad y servicios- en los términos de la ley 10.593, artículo 4.

Previo a ello, por resolución1.1.2.08 nº 43, el Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, aceptó la reuncia de la actora para acogerse a los beneficios jubilatorios, a partir del 28-02-2010, conforme artículos 14, incisos b) y g) de la ley 10.430 y su reglamentación y artículos 2 y 4 de la ley 10.593 (ver fs. 9/10 del expediente administrativo).

3. Analizadas las constancias de la causa en el delimitado ámbito cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, con especial ponderación de sus particulares circunstancias, en especial, la condición de discapacidad de la actora (fs. 166 y 190/191) a la luz del orden jurídico tuitivo de la discapacidad contemplado en los artículos 75 inc. 23º de la Constitución Nacional y 36 inc. 5º de la Constitución Provincial, en especial, leyes 10.592 y 10.593 y, la índole alimentaria de la prestación, cabe concluir que se encuentran acreditados los presupuestos para hacer lugar a la medida precautoria peticionada.

A ello se suma la imposibilidad de defensa alegada por la peticionante, frente a la baja provisoria del beneficio y el cargo deudor practicado ($ 292.798,32) por el IPS, todo lo cual, amerita en este estado larval del proceso, tener por acreditados los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora y adoptar, en consecuencia, un temperamento tuitivo a favor de la actora, disponiendo por despacho cautelar se suspenda la baja preventiva de la prestación (ver fs. 230), así como también, la ejecución del cargo deudor practicado (ver fs. 234) hasta tanto se resuelva, por acto administrativo fundado la situación previsional de la Sra. Martha Galaburri, a partir de la notificación del presente pronunciamiento (art. 22 inc. 1º, ap. “a” y “b”, CPCA), votando a la cuestión planteada por la negativa.

Por último, no se advierte que la medida precautoria dictada pueda ocasionar una grave afectación al interés público (art. 22 inc. 1º ap. “c”, CPCA).

VII. 1. Por tales consideraciones, propongo hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y ordenar al IPS proceda a suspender la baja preventiva de la prestación previsional nº 7129914230 que la Sra. Martha Galaburri percibía (ver fs. 230), así como también, suspenda la ejecución del cargo deudor practicado (ver fs. 234) hasta tanto se resuelva, por acto fundado la situación previsional de la actora, a partir de la notificación del presente pronunciamiento, sin que lo expuesto signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA).

2. Previo a ello, la accionante deberá dar caución juratoria, ante el juez de la instancia de grado, por las costas, y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haber solicitado el remedio cautelar sin derecho (art. 24 inc. 3º del CCA –ley 12.008, según ley 13.101-).

3. Con costas a la demandada vencida (art. 51, ley 12.008, texto según ley 14.437).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos precedentes.

Descartado que el contradictorio pueda reportar a la medida cautelar del artículo 25 de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101), pues la situación no ha sido deducida en sus términos, he de destacar que no comparto el criterio que expone el primer voto.

En efecto, de un lado aprecio que la medida cautelar solicitada no tributa a ningún proceso principal cuyo resultado tienda asegurar.

En tal sentido, la actora no deduce pretensión alguna que permita encuadrar su petición precautoria en ese contexto.

Ello así, desnaturaliza al proceso cautelar y convierte en improcedente un requerimiento que, de ese modo, se ofrece como un fin adjetivo en sí mismo contrariando el perfil normativo (art. 22 y ccs., ley 12.008 –texto según 13.101-).

De otro lado, advierto una controversia relativa a la denegatoria de un beneficio que habría aparejado la baja del goce provisorio, siempre condicionado a aquél, que agravia a la demandante y que no elucida en términos de buena apariencia para inferir el derecho a su mantenimiento, ni aún de manera preliminar.

Ello así, todo pronunciamiento requiere el ingreso a la cuestión de fondo, labor esta impropia en la etapa que cursa el proceso.

En mérito a ello, soy de opinión que corresponde rechazar el recurso de apelación de la parte actora y confirmar el pronunciamiento apelado en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la instancia en el orden causado (conf. arts. 22, 23, 51, 55, 56, 58, 59 y ccs., ley 12.008 –t. seg. leyes 13.101 y 14.437-).

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata

RESUELVE:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y revocar el pronunciamiento de grado, ordenando al IPS, previa caución juratoria, proceda a suspender la baja preventiva de la prestación previsional nº 7129914230 que la Sra. Martha Galaburri percibía, así como también, suspenda la ejecución del cargo deudor practicado hasta tanto se resuelva, por acto fundado la situación previsional de la actora, a partir de la notificación del presente pronunciamiento (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA).

Costas a la demandada vencida (art. 51, ley 12.008, texto según ley 14.437).

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.