Ordenan al IPS reanundar jubilación denegada. Nueva cautelar ganada por el Estudio

30411 -"ACOSTA MARIA DEL LUJAN C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA O ANTICIPADA - PREVISION" LA PLATA, 10 de Noviembre de 2016. VISTO: las presentes actuaciones de las que RESULTA: 1. Que se presenta la Sra. María del Luján Acosta con el patrocinio letrado de la Dra. Miriam Beatriz Ferrari Stella y, en tal carácter, promueve una medida cautelar autónoma contra el IPS por cuyo intermedio peticiona el inmediato restablecimiento del beneficio previsional nro. 7109295690, dejándose sin efecto la Res. nro. 834573 del IPS dictada en el marco del exp. adm. 21557-14491/09, y la anulación del cargo deudor dispuesto por el organismo demandado, hasta la resolución definitiva de su haber previsional. Refiere que su carrera docente transcurrió en la misma institución –Colegio San Fernando-, en el cual se había desempeñado en diversos cargos y que, en tal marco laboral, a mediados del año 2009, se apersonó en la sede central del IPS munida de toda la documentación necesaria, a fin de que le fuera informado cuando estaría en condiciones de jubilarse, agregando que en dicha oportunidad, luego de revisar la documentación que llevaba, la empleada que la había atendido le informó que ya podía pedir el cese de servicios pues cumplía con los recaudos legales para poder acogerse al beneficio previsional. Expresa que luego de que su empleador le extendiera las certificaciones pertinentes y habiendo comunicado su renuncia laboral –aceptada esta el 15 de diciembre-, el 16 de diciembre del 2009 inició el trámite definitivo, dándosela de alta en las planillas de cobro transitorio. Manifiesta que comenzó a gozar de su prestación de manera ininterrumpida durante 6 años, hasta que a principios del mes de agosto del corriente, luego de consultar por la web del organismo previsional, se había dado cuenta que su beneficio aparecía como “no vigente” por “dejar de reunir condiciones”, agregando que no había sido notificada a su domicilio real de tal proceder administrativo. Detalla que con mucha dificultad –por sus condiciones físicas, y las dificultades de su esposo-, se trasladó desde Córdoba a La Plata, concurriendo el 23 de agosto del corriente a la sede central del IPS a fin de tomar vista de su expediente administrativo, advirtiendo en esa ocasión el dictado de la Resolución que por la presente ataca, interponiendo contra la misma un recurso de reconsideración. Agrega que en dicha ocasión le fue informado el cese de su beneficio. Refiere que el acto administrativo atacado ponía en tela de juicio el régimen de reciprocidad al entender que los servicios con aportes adeudados en el sistema nacional debían ser computados, y que la Ley 25.321 no podía alterar el principio de caja otorgante. Menciona que la verosimilitud en el derecho invocado, radicaba en que de la documentación que adjuntaba –certificación del DI.PR.E.GE.P y formulario CEC 15-, surgía que la mayoría de los servicios por ella prestados eran provinciales, superando en varios meses a los correspondientes a la ANSES, agregando en cuanto al peligro en la demora, el carácter alimentario de la prestación y la necesidad de contar con la obra social para atender sus falencias físicas y la de su esposo. Ofrece prueba y cita legislación respaldatoria. 2.- A fs. 30 se da curso a la acción incoada, requiriéndose informe a la autoridad demandada, y la notificación a Fiscalía de Estado de la Provincia. 3.- Que a fs. 34 se presenta la Dra. Laura Galizzi –apoderada de Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires-, manifestando que mediante el expediente 5100-23109/16 había requerido al IPS la producción de un informe de ley. A su turno, a fs. 42 la misma letrada acompaña el informe requerido –copias del expediente 21557-144791/09-, surgiendo del mismo las siguientes consideraciones: a.- que fs. 12 de dicho expediente administrativo – agregado digitalmente-, obra dictamen de la Asesoría General de Gobierno, en donde se manifiesta que la actora no podía acogerse a los beneficios consagrados por la Ley 14.255 –que regula el caso especial de los docentes nacionales transferidos al sistema provincial por la Ley 24049 y el Decreto 962/92-, considerando que los servicios que la actora traía a cómputo a la provincia correspondientes al cese 30/4/10 eran anteriores a la entrada en vigencia de la primera ley señalada, agregándose allí que el IPS no podía asumir el rol de Caja Otorgante por haber cumplido la actora mayor cantidad de años de servicios ante la ANSES, y que también debían haberse tomado en cuenta los servicios con aportes impagos renunciados por la Ley 25321 que resultaban del expediente nacional. b.- que a fs. 13/16, obra dictamen de la Comisión de Prestaciones e Interpretación legal, que da cuenta de lo que sigue: .- que con fecha 16/12/09 la actora se presenta ante el IPS solicitando el beneficio jubilatorio, en los términos de la Jubilación Automática Docente. .- que se incluyó a la actora en las planillas de pago transitorio, abonándosele el beneficio desde el 1/5/10. .- que al momento de acompañar el código original docente, se había advertido que la situación de la Sra. Acosta no resultaba ser la planteada al momento de requerir el beneficio jubilatorio, toda vez que la misma contaba con mayor cantidad de años en ANSES. .- que a lo anterior se sumaba que debían haberse considerado a los efectos del cómputo, los servicios con aportes impagos renunciados por ley 25.321, impidiendo tal marco que el IPS asuma el rol de Caja otorgante, y que no debían considerarse –respecto de la actora, y para la aplicación de la Ley 14.255- los servicios llevados a cómputo con cese al 30/4/2010, ya eran anteriores a la entrada en vigencia de dicha ley, por lo que no resultaba aplicable el beneficio allí establecido. Se agrega aquí que por más que el cese se hubiese producido durante la vigencia de la Ley 14255, no correspondía serle aplicada a la reclamante dicha disposición, en tanto la misma se había desempeñado en un Colegio Privado Transferido. 4.- Que corrido el traslado de ley, a fs. 44/45 la actora manifiesta, por un lado, que no se había producido un verdadero informe cautelar, sino que la autoridad demandada se había limitado a agregar una serie de dictámenes administrativos; por el otro, reitera la arbitrariedad en la decisión del IPS en tanto que, para determinar el rol de caja otorgante, consideraba servicios inexistentes por haber sido renunciados por la Ley 25.321, lo cual debía tender al reconocimiento de dicha función en cabeza del IPS, quien había abonado el haber durante seis años ininterrumpidos. En ese marco, pide se dicte la medida cautelar. 5.- Que atento el estado de autos, a fs. 46 pasan los autos a resolver, y; CONSIDERANDO: 1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; siendo la finalidad del instituto cautelar atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético ("La Ley" 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C., a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del C.P.C.C.. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados, que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse ("La Ley" 1999-A-142). 2. Es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien ha de tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en "Pustelnik, Carlos A. y otros" (Fallos 293:133). 3. Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del C.P.C.C., se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (LL 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202). 4. Dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, debe apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que en la especie justifican su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se opondría a la finalidad misma del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro de cuyos márgenes agota su virtualidad (S.C.B.A. causas B-65.434, "Kaczurak", res. del 18-III-2003 y B-66.832 "Staricoff", res. del 18/XI/2003; C.S.J.N., Fallos 306: 2060; 313:521; 316:2060; 318:2375; in re "Kastrup Phillips, Marta Nélida c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Acción de Amparo", resolución del 11/XI/03). 5.- Analizadas las constancias de la causa, corresponde considerar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (art. 22 inc. 1 a) CCA), sin que ello implique anticipar opinión sobre el tratamiento de la cuestión de fondo. Que de los antecedentes expuestos ut supra y las constancias obrantes en autos se advierte que la demandada mediante la Res. 834.573 de fecha 3 de marzo de 2016 (dictada en el expediente 21557-144791/09) denegó el beneficio de jubilación ordinaria a la Sra. María del Luján Acosta, considerando que debía ser la ANSES, y no el IPS, la que cumpla el rol de Caja Otorgante por la mayor cantidad de años cumplidas en esa jurisdicción, y que no correspondía aplicarle a la peticionante la Ley 14255 porque el cese de servicios resultaba anterior a la entrada en vigencia de dicha disposición legal, agregando que, a todo evento, para el supuesto de que dicho cese se hubiera producido durante la vigencia de ley de cita, tampoco correspondía su aplicación por haberse desempeñado la actora en un establecimiento privado transferido. Asimismo, por su artículo segundo se declaró legítimo el cargo deudor contra la actora por haberes percibidos aparentemente de manera indebida desde el 01/05/2010 y hasta la baja efectiva del beneficio. Que sobre las consideraciones anteriores, y teniendo en cuenta el limitado marco cognitivo propio de esta etapa procesal, entiendo que corresponde hacer lugar a la medida requerida por la Sra. Acosta en su escrito de demanda. En efecto, de las constancias acompañadas al expediente (y los dichos manifestados por la reclamante a fs. 26 vta. supra, no negados por la autoridad demandada), prima facie surge que la misma efectuó mayor cantidad de años laborales con aportes en el régimen provincial, en comparación con los servicios cumplidos bajo la ANSES, por lo que desde esta óptica inicial, advierto el acierto en los argumentos construidos en ese sentido por la actora, dejando para otro estadío procesal la discusión referente a la naturaleza de los servicios que deben tomarse en cuenta a fin de determinar el rol de caja otorgante. Asimismo, en la misma línea con lo anterior, y en cuanto a la aplicación de la ley 14.225 al caso de marras, entiendo que también aparece configurada la verosimilitud en el derecho de la Sra. Acosta, en tanto el artículo segundo de dicho cuerpo requiere para su aplicación, que el peticionante -en su caso-, haya cumplido con un mínimo de quince años de desempeño profesional anteriores a la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal. Por lo que, habiendo analizado prima facie tal exigencia en el párrafo precedente, corroboro también aquí la verosimilitud de la línea argumental actoral, sin que sea obstáculo para dicha interpretación que la Sra. Acosta haya cumplido servicios en un establecimiento privado, en tanto el artículo primero de la ley 14.225 requiere para su aplicación el ejercicio de funciones docentes y no docentes en la órbita de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires, más no que tales servicios hayan sido cumplidos en la órbita pública. Por los anteriores argumentos, advierto configurada la verosimilitud en el derecho invocado por la Sra. Acosta, reservando cualquier otra cuestión vinculada para el momento de dilucidar la cuestión de fondo. 6.- En cuanto al recaudo del peligro en la demora también exigido, debe señalarse que el art. 22 CCA requiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o agravación de una determinada situación de hecho o de derecho; y llegado el caso también debe evaluarse si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, aun cuando pudieren ser objeto de indemnización (arts. 22 y 25 inc.1 CCA). Sobre tal recaudo, nuestro Superior Tribunal Provincial entiende al mismo como "el peligro de que, mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío su mandato, expuesto a llegar cuando el daño sea irremediable" debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que pueden ser apreciados incluso por terceros (SCBA, Sent. 18/12/2013, “F. ,V. A.”) En el caso, dicho peligro se encuentra acreditado, atento que la ejecución del cargo deudor declarado legítimo por el artículo 3 de la Res. 834573 de fecha 3 de marzo de 2016, por su monto estimado, surge prima facie perjudicial sobre todo si se tiene en cuenta la especial condición de salud de la actora, y de su entorno familiar, de acuerdo a lo que surge del escrito de demanda. En la misma senda, resulta claro que la suspensión dispuesta en el punto precedente no resulta criticable si se la compara con su ejecución inmediata por el Estado, por lo que resulta procedente dicha medida en este estado procesal, hasta tanto se decida la cuestión de fondo. De esta manera, cabe reiterar que el perjuicio que supondría hacer efectivo el cargo deudor dispuesto por el IPS contra la actora sería mayor que el derivado de la suspensión que por la presente se dispone, criterio que es de recibo en esta materia ya que, como lo ha afirmado la Suprema Corte de Justicia "es preciso ponderar tanto el gravamen que produciría la ejecución del acto cuestionado si al cabo del proceso fuese declarado ilegítimo como aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión" (B-65.158 "Burgués", res. de 30-IV-03). Por tales motivos, y advirtiendo además que la medida no causa un perjuicio grave a la administración, corresponde hacer lugar a la tutela cautelar solicitada (arts. 22 incs. 1 ap. c) y 3 CCA). Por ello, RESUELVO: 1. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. María del Luján Acosta (DNI 10.929.569), ordenando al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires la inmediata suspensión de la Res. 834573 de fecha 3 de marzo de 2016 –dictada en el expediente administrativo 21557-144791/09-, reanudando el pago a la actora de su beneficio jubilatorio como lo venía haciendo hasta el dictado del acto de mención, desde la notificación de la presente, y hasta que se dicte sentencia en las actuaciones principales a iniciarse (art.22 incs. 1, 2° y 3°; art. 25, CCA ). 2.- Eximir a la parte actora de prestar caución juratoria (arts. 24 inc. 3 y 77 inc. 1 del C.C.A. 199 y 200 del C.P.C.C.). 3.- Regular los honorarios de la Dra. Mirian Beatriz Ferrari Stella (T° XLV F°157 del CALP, ) en la suma de con más los aportes de Ley, arts. 37, 44 y ccdtes. Decreto-Ley 8904/77. 4. Regístrese por Secretaría (77 inc. 1 C.C.A., 135 inc. 12 C.P.C.C.). Notifíquese y ofíciese por la parte actora a la autoridad demandada. 14  Francisco José Terrier Juez en lo Contencioso Administrativo nº 3 Departamento Judicial La Plata

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