Empleado Público "Derecho a la Información"

 CAUSA Nº 25116 CCALP “PROSSI SERGIO ALEJANDRO C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION ANULATORIA - EMPL.PUBLICO”

En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de Julio del 2021 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “PROSSI SERGIO ALEJANDRO C/ MUNICIPALIDAD DE LA PLATA S/ PRETENSION ANULATORIA - EMPL.PUBLICO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 3 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº -36899-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel.

A N T E C E D E N T E S

I. Contra la sentencia de primera instancia que desestimó la acción incoada e impuso las costas en el orden causado (fs. 131/136), se alza la parte actora e interpone recurso de apelación (fs. 139/139 vta.).

II. Sustanciada la impugnación (v. contestación del memorial de agravios de fecha 21-X-19, en formato digital), elevada la causa al tribunal (fs. 141), habiéndose declarado su admisibilidad (conf. res. de fs. 143/143 vta.) y hallándose la causa en estado de resolver en segunda instancia, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso de apelación deducido? En su caso, ¿qué pronunciamiento procede dictar?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. Por sentencia de fecha 20-VIII-19 el juez a quo resuelve desestimar la pretensión actora en todas sus partes (arts. 12 incs. 1, 2, 3 y concs. CPCA) e imponer las costas por su orden (art. 51 inc. 1 del CPCA texto según ley 14.437).

Para así decidir, una vez reseñados los antecedentes del caso, refiere que el thema decidendum en los presentes consiste en determinar si corresponde declarar nula la resolución n° 6/17 a través de la cual fue desestimada la petición actora y su ratificatoria n° 20 dictada el día 18-VIII-17.

En este sentido, luego de efectuar un pormenorizado detalle de la documentación que surge de las actuaciones administrativas agregadas a la causa, se aboca a analizar las previsiones de la ley 12.475.

Puntualiza que, en el caso de autos, con fecha 31-III-16 el interesado consultó a qué área corresponde la oficina donde presta servicios, cómo es su estructura interna, de qué Secretaría depende, cuáles son los cargos, quiénes son los funcionarios que los cubren detallando sus funciones y misiones y qué casos puede permanecer un agente en un cargo sin nombramiento previo, entre otras peticiones.

Posteriormente, ante los nuevos pedidos de informes realizados por el agente, y en virtud de la falta de respuesta por parte de la Comuna, se hizo lugar a la acción de amparo por mora iniciada por el accionante y, en cumplimiento de dicha manda, la Municipalidad demandada dictó la Resolución n° 6 de fecha 19-IV-17 por medio de la cual rechazó las aludidas peticiones. Ello, por considerar que de las presentaciones realizadas no surge con claridad su interés legítimo como tampoco los fundamentos de hecho o derecho, decisión que fuera ratificada mediante disposición n°20 del 18-VIII-17, que desestimó el recurso interpuesto.

Sobre esa base, y con cita de un precedente del Máximo tribunal local (SCBA LP A 72.274, sent. del 9-III-16) expresa el magistrado que el señor Prossi, atento su carácter de empleado de la demandada, es titular de un interés legítimo para el acceso a la información solicitada (art. 1 ley 12.475)

No obstante, en cuanto a la exigencia de fundamentación de la petición que exige la norma (art. 5 ley 12.475), refiere que ella no surge de los escritos presentados ante la Administración, ni tampoco se ha alegado en estos actuados, en los cuales sólo se detalló la información requerida sin manifestar los motivos por los que se la solicitó.

Por último, en cuanto a la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios que manifiesta haber padecido y atento que la actividad de la Administración deviene legítima, considera el a-quo que la reparación pretendida no resulta procedente, y agrega para ello que ninguna prueba ofreció la parte actora referida al daño moral supuestamente padecido.

En virtud de los argumentos que expone, alcanza la decisión ya consignada y distribuye las costas en el orden causado.

2. Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la parte actora (fs. 139/139 vta.), expresando agravios que, en lo sustancial, se reseñan seguidamente.

Censura el decisorio, alegando que la falta de fundamentación ponderada por el iudex para desestimar la acción surge de su propia calidad de empleado municipal, y que estar informado sobre las condiciones generales de su situación de revista resulta esencial para resguardar el derecho a la carrera.

Esgrime que la sentencia vulnera su derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y contradice la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia (causa SCBA “Marchesín”, sent. del 22-VIII-18), en la que se considerara que el acceso a documentos administrativos de naturaleza pública se confiere “sin necesidad de alegar fundamento o causa ni acreditar derecho o interés alguno”.

Agrega que el decisorio deviene infundado al cercenar su derecho a una justa indemnización, basado en un supuesto accionar legítimo de la administración municipal que no es tal.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de embates.

3. Sustanciada la impugnación (v. contestación de fecha 21-X-19), elevadas las actuaciones a este Tribunal (fs. 141), y encontrándose la causa en estado de ser resuelta, procede analizar su procedencia sustancial.

II.1. A la cuestión planteada, anticipo que, en lo sustancial, el recurso ha de progresar, de conformidad al criterio favorable que he venido sosteniendo en forma invariable en relación al acceso a la información pública (cfr. mi voto en causas Nº 546, “Gantus”, sent. del 9-VIII-05 –criterio de minoría confirmado por la S.C.B.A, en la misma causa-; Nº 2.352, “Di Pietro”, sent. del 20-IV-06; Nº 1903, "Carrizo”, sent. del 21-XII-06; Nº 13.892, “Asociación por los Derechos Civiles”, sent. del 28-II-13; Nº 15.561, “Rodríguez”, sent. del 3-VII-14, N° 17.277 “Martocci”, sent. del 20-VIII-15; entre otras; asimismo cfr. el voto emitido en causas N° 16.655, “Asociación Inquietudes Ciudadanas”, sent. de fecha 9-XII-14; N° 17.227, sent. de fecha 2-VI-15; N° 18.399, sent. de fecha 14-IV-16, entre otras) en particular, con respecto a datos vinculados con la gestión que tiene a su cargo la autoridad administrativa, en este caso, municipal (v., en sent. conc., mi voto en la causa Nº 13.892, cit.).

Cabe preliminarmente destacar que la cuestión a dilucidar, conforme llega a esta Alzada, no versa sobre la legitimación que ostenta el Sr. Prossi, en su condición de empleado municipal, a acceder a la información que se requiere (conf. art. 1 ley 12.475), sino sobre la necesidad de fundamentar su solicitud, exigencia ponderada por la autoridad administrativa para desestimar la petición y que el iudex ha estimado no cumplimentada (art. 5 ley 12.475).

Al respecto, es dable recordar que la ley 12.475, que opera como legislación básica en la materia -con su decreto reglamentario 2549/2004- establece que: “Se reconoce a toda persona física o jurídica que tenga interés legítimo, el derecho de acceso a los documentos administrativos, según las modalidades establecidas por la presente ley (art. 1°) y que “La solicitud de acceso a los documentos debe ser fundada. Ella se presentará por escrito firmado en el que consten los datos identificatorios personales del solicitante y ante la dependencia oficial que ha conformado el documento o lo retiene en su poder” (art. 5). Esta norma -que establece principios generales de aplicación en el territorio provincial-, al igual que otras dictadas en el orden nacional (vgr. decreto 1172/03, ley 27.275 -B.O. 29-IX-16-), exhibe la clara tendencia a brindar instrumentos normativos reglamentarios que posibiliten la efectividad y operatividad de los principios constitucionales de transparencia pública, participación ciudadana y publicidad, inherentes al estado de derecho (cfr. mi voto en la causa Nº 13.892, “Asociación por los Derechos Civiles”, sent. del 28-II-13 y sus citas).

2. En este contexto, y en cuanto a la plataforma fáctica del caso, procede señalar que mediante presentación de fecha 31-III-16, el Sr. Prossi, actor en autos, solicita información a la comuna demandada donde presta servicios en relación a: “1. ¿Qué área en cuestión es la Oficina 604 y su estructura interna? 2. ¿De qué secretaría depende en la actualidad? 3. ¿Cuáles son los cargos según estructura y quiénes son los funcionarios que los cubren detallando además sus misiones y funciones? 4. En qué casos puede un agente permanecer en un cargo sin nombramiento previo?” (fs. 23). Asimismo, requiere se “informe la totalidad de los expedientes solicitados, indicando N° de expediente, fecha de solicitud, fojas con las que cuenta y luegar donde se encuentra el expediente” (fs. 27).

De igual modo, a través de la nota de fecha 13-IV-16 procura se informe acerca de la creación del nuevo escalafón y sobre su situación personal de revista, a fines que se detalle: “1. ¿Cuál fue la fecha de creación del nuevo escalafón?, 2. ¿En qué fecha se notificó al personal? 3. Informar cuál fue la fecha en que se llevó adelante la reubicación o cómo se compensaron las estructuras de acuerdo a los cambios de las 10 categorías a las 15 categorías? Ejemplo: el cargo de Jefe de División pasó de la categoría 8 a la categoría 13. Por lo anteriormente expuesto y para tener más en claro mi situación solicito, además: 1. Copia del escalafón en cuestión y sus misiones y funciones. 2. Nota donde se certifique el detalle expresamente de mi situación de revista, dejando constancia de los agrupamientos y categorías ocupados históricamente” (fs. 36).

Ante esta situación, luego que el magistrado de grado hiciera lugar a la acción de amparo por mora promovida por sentencia de fecha 7-II-17, la Municipalidad de La Plata dictó las disposiciones n° 6 de fecha 19-IV-17 y su confirmatoria -n° 20 del 28-VIII-17-, cuyo pedido de nulidad ha suscitado la presente litis, desestimando el pedido del agente por considerar que: “…no surge de sus peticiones interés legítimo o derecho subjetivo que hagan a su razón, así como tampoco consta fundamento de hecho o derecho…” (v. disp.. fs. 97/98; 107/107 vta.). 

Por lo tanto, hallándose fuera del ámbito de discusión ante esta alzada que la parte actora acredita una situación que encuadra en el recaudo de legitimación -tal como lo entendiera el iudex y no ha sido controvertido por la demandada-, estimo que la denegatoria del pedido de información por falta de fundamentos, no resulta ajustada a derecho.

3. Estas apreciaciones se ven enriquecidas con los aportes que expresan el alcance, significado y contenido del acceso a la información pública, que es el bien comprometido en la presente causa.

Cabe señalar al respecto, que su reconocimiento y tutela deriva de los artículos 1, 14, 33, 38, 41, 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 1, 11, 12 inc. 4, 15, 20 inc. 3º, 38 y concs., de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y leyes y decretos locales de aplicación en cada jurisdicción.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reafirmado este derecho al expresar que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho a la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social, a saber: Esta requiere, por un lado, que nadie sea menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Estas dos dimensiones…poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención (Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, sentencia del 6-II-01).

Asimismo, en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19-IX-06, la Corte IDH vuelve sobre ello, afirmando que la jurisprudencia del Tribunal ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social, de las cuales ha desprendido una serie de derechos que se encuentran protegidos en dicho artículo.

En ese sentido la Corte ha establecido que, de acuerdo a la protección que otorga la Convención Americana, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Al igual que la Convención Americana, otros instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen un derecho positivo a buscar y recibir información.

La Corte estimó que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, los cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea.

El acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información.

4. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reconocido sin condicionamientos, con la extensión que le es inherente, el derecho de acceso a la información (causa “Asociación Derechos Civiles c/ EN-PAMI- (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16.986”, sent. de fecha 4-XII-12; “CIPPEC c/ EN - MO Desarrollo Social -dto. 1172/03, s/amparo ley 16.986", sent. del 26-III-14; “Gil Lavedra, Ricardo R. c/Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Inspección General de Justicia s/amparo ley 16.986", sent. del 14-X-14, y más recientemente en causa “Mihura Estrada, Ricardo y otros c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo ley 16.986” y dictamen de la procuración, sent. del 18-III-2021, ente otros).

La Constitución Nacional garantiza el principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho a la información pública a través del artículo 1°, de los artículos 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo -que establece nuevos Derechos y Garantías- y del artículo 75 inc. 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos tratados internacionales.

Al referirse al significado y amplitud del derecho de “acceso a la información” sostuvo que la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados … a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática.

También recordó que El derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo IV) y por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social, aludiendo a diversos antecedentes. Entre ellos, un informe de la CIDH resaltando que todas las personas tienen el derecho de solicitar, entre otros, documentación e información mantenida en los archivos públicos o procesada por el Estado y, en general, cualquier tipo de información que se considera que es de fuente pública o que proviene de documentación gubernamental oficial…

La Corte se extendió sobre el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano fundamental, refiriendo la evolución en el derecho internacional y en el sistema interamericano, con precisión de los distintos aportes e instrumentos que fueran perfeccionando sus amplios alcances y protección, destacando que la jurisprudencia de la CIDH ha desprendido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención, el derecho al acceso a la información.

Destacó la importancia de la decisión internacional en el caso Reyes, que consiste en que se reconoce el carácter fundamental de dicho derecho en su doble vertiente, como derecho individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” y como obligación positiva del Estado para garantizar el derecho a “recibir” la información solicitada. Así también, consideró que la sentencia de la Corte fortalece como estándar internacional la idea de que este derecho corresponde a toda persona, es decir que la legitimidad activa es amplia y se la otorga a la persona como titular del derecho, salvo los casos de restricción.

Interpreta la Corte Nacional que el fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a la información.

Señaló también que Uno de los puntos a destacar en la sentencia Reyes es el reconocimiento del “principio de máxima divulgación”.

5. En esta línea, la Suprema Corte de Justicia local en causa A. 70.571, "Asociación por los Derechos Civiles” (sent. del 29-XII-14) con voto del Dr. Soria al que adhirió la mayoría, luego de señalar que el acceso a la información y documentación públicas recibe un amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico, precisó que “…la ley 12.475 reconoce el derecho de acceso a los documentos administrativos provenientes de los órganos del Estado provincial a quienes invoquen un interés legítimo, expresión ésta que, lejos de interpretarse en modo limitativo, ha de ser armonizada con el contenido de los otros textos normativos, sobre todo aquéllos de superior jerarquía (…), que determinan el alcance jurídico del derecho. Desde esta perspectiva, la ley citada establece un piso mínimo de protección y, por tanto, no obsta la mayor extensión con que las facultades informativas son reconocidas de acuerdo a otras fuentes normativas. Ello explica la amplitud del decreto 2549/2004 (B.O., 21-III-2005), que reglamentó la citada ley en el ámbito del Poder Ejecutivo, en cuanto confiere a toda persona el acceso a documentos administrativos de naturaleza pública ´... sin necesidad de alegar fundamento o causa ni acreditar derecho o interés alguno´.

Más aún, el criterio rector, que mejor armoniza con el máximo rendimiento posible de los derechos y principios constitucionales implicados, es aquél conforme al cual la información generada o controlada por las autoridades estatales se presume pública y la carga de fundar una excepción a esta presunción recae sobre el ente gubernamental (v. decreto nacional 1172/2003; decreto 2549/2004, cit.; entre otros; a nivel internacional, v. Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión de la O.E.A., año 2004, Cap., IV, sobre Acceso a la Información; Freedom of Information Act de los Estados Unidos, del año 1966, con sus reformas cfr. U.S. Code (2009), http://www4.1avv.cornell.edu/uscode/5/552.html, entre otros).” (v. causa A. 70.571 cit., en sent. conc. v. causas SCBA A. 73.729, "Marchesín”, sent. del 22-VIII-18, A. 72.274, "Albaytero”, sent. del 9-III-16, entre otras)

En virtud del análisis realizado, estimo que procede revocar las disposiciones cuestionadas, que denegaron la información solicitada por el Sr. Prossi, en su condición de empleado municipal -vinculada a la estructura y organización funcional de la dependencia donde presta servicios- pues, tal como se viene desarrollando, ello vulnera los principios y garantías consagrados precedentemente.

6. Sin perjuicio de lo expuesto, se ha de señalar que los embates del accionante que reitera ante esta instancia, procurando se haga lugar al resarcimiento por daño moral, aunque sin haber aportado elementos de convicción que permitan demostrar los supuestos perjuicios ocasionados, no pueden tener andamiento.

Ello así, toda vez que incumbe al actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo (art. 375 del CPCC, 77 inc. 1, ley 12.008 –t. según ley 13.101), supuesto que no acontece en el caso de autos, pues no se advierte que el Sr. Prossi haya siquiera intentado probar los daños que invoca (v. postulación de inicio fs. 12/15 y pieza recursiva a fs. 139/139 vta.).

Asimismo, cabe recordar que la cualidad del agravio moral no se presume y por ello, no se exime a quien pretende demostrar la ilegitimidad de un acto de la necesidad de alegar clara y concretamente de qué manera el mismo se suscitó provocando, en su esfera de interés emocional, un perjuicio cierto e indemnizable a la luz de la prudente valoración judicial, fundada en las particularidades de la causa y el principio de la sana crítica.

En este sentido se ha expedido la Corte local, al disponer: “no siempre ha de tenerse por configurado «res ipsaloquitur» el agravio moral derivado del actuar ilegítimo de la Administración (...) Pero, en general, la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación que del perjuicio formule el reclamante (arg. arts. 31 inc. 6, C.P.C.A.; 330 inc. 6º, C.P.C.C.) como de la prueba que lo corrobore, sumado a ello la prudente valoración judicial fundada en las particulares circunstancias de la controversia y en la sana crítica.” (v. causa SCBA “Negri”, sent. del 30-VI-10).

III.- En consecuencia, propongo revocar la decisión de grado y admitir parcialmente la acción promovida por Sergio Alejandro Prossi, declarando la nulidad de las disposiciones N° 6 del día 19-IV-17 y la N° 20 de fecha 18-VIII-17 y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de La Plata demandada a suministrar en el plazo de treinta (30) días hábiles computados desde su notificación, la información que fuera solicitada en sede administrativa, desestimando los agravios relativos a la indemnización por daño moral (arts. 55, 56, 59 y concs. CPCA, ley 12.475 y decreto 2549/04, arts. 1, 11, 12 inc. 4º, 15, 28, 38 y concs. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 1, 14, 33, 41, 42, 43 y 75 inc. 22º de la Constitución Nacional; art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Con costas en ambas instancias en un 80 % a la demandada en virtud del resultado obtenido en lo sustancial, y en un 20 % a la actora por la desestimación del agravio concerniente al daño moral (arts. 51, 77 CPCA, 274 CPCC).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Con remisión al criterio que expusiera en un precedente de este tribunal (causa CCALP n°25.177), adhiero al primer voto en el desarrollo bajo el que admite la demanda y el recurso de apelación en relación con el derecho a la información y rechaza el agravio por daño moral.

En materia de costas también expreso mi acuerdo.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los votos de los colegas que me preceden en orden de votación, dando el mío en idéntico sentido en cuanto se admite parcialmente la acción acogiendo favorablemente la parcela por la que se requiere de la demandada información pública (arts. 1, 14, 33, 38, 41, 42, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el ámbito provincial en los arts. 1, 11, 12 inc.. 4, 15, 28, 38 y concs. de la Constitución, así como en la ley 12. 475, y decreto nº 2549/04) y se desestima el reclamo indemnizatorio por daño moral por ausencia de prueba (art. 375 del CPCC, 77 inc. 1, ley 12.008 –t. según ley 13.101).

Mi adhesión comprende la distribución en costas (arts. 51, 77 CPCA, 274 CPCC).

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se revoca la decisión de grado y se admite parcialmente la acción promovida por Sergio Alejandro Prossi, declarando la nulidad de las disposiciones N° 6 del día 19-IV-17 y la N° 20 de fecha 18-VIII-17 y, en consecuencia, se ordena a la Municipalidad de La Plata demandada a suministrar en el plazo de treinta (30) días hábiles computados desde su notificación, la información que fuera solicitada en sede administrativa, desestimando los agravios relativos a la indemnización por daño moral (arts. 55, 56, 59 y concs. CPCA, ley 12.475 y decreto 2549/04, arts. 1, 11, 12 inc. 4º, 15, 28, 38 y concs. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 1, 14, 33, 41, 42, 43 y 75 inc. 22º de la Constitución Nacional; art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos), con costas en ambas instancias en un 80 % a la demandada en virtud del resultado obtenido en lo sustancial y en un 20 % a la actora por la desestimación del agravio concerniente al daño moral (arts. 51, 77 CPCA, 274 CPCC).

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, ley 14.967.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

 

  

IPS: demora en los trámites jubilatorios AMPARO POR MORA

 El Instituto de Previsión Social tiene una demora que podríamos calificar de endémica en la tramitación de los beneficios jubilatorios.

Esta situación empeoró con el sistema digital de inicio de expedientes. Ahora los futuros beneficiarios, ex agentes del Ministerio de Infraestructura, DGCYE, Ministerio de Justicia, Ministerio de Gobierno y otras instituciones, así como los docentes por jubilación ejecutiva o por cierre de cómputos, ven postergados sus cobros totales por años.

El Código Contencioso Administrativo prevé la promoción de un AMPARO POR MORA para estos casos.

Consulte sobre el trámite al email miriamferrari@gmail.com, o a los medios de comunicación informados en este blog.

Rol Otorgante IPS Aportes Nacionales Prescriptos ANSES

11079 – MARTIN MARIA DE LOS ANGELES C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL (I.P.S.) S/ PRETENSION ANULATORIA – PREVISION

LA PLATA , de Noviembre de 2019.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “Martín, Maria de los Ángeles c/ Instituto de Previsión Social (IPS) s/ Pretensión de restablecimiento y reconoc de derechos-previsión”, causa nº 11079, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 4 de La Plata, a mi cargo, de los que:

RESULTA:

l) Que la señora María de los Ángeles Martín, mediante apoderada, promueve demanda contencioso administrativa contra el IPS peticionando el inmediato restablecimiento del beneficio previsional n° dado de alta el 1-7-09, dejándose sin efecto la res. n° 871603/17 dictada por el organismo demandado en el marco del expediente administrativo n° por la cual le fue denegada su jubilación ordinaria y declarado legítimo el cargo deudor a producirse.

Refiere que su carrera docente siempre transcurrió en establecimientos estatales de la Dirección General de Cultura y Educación, primero como Suplente, Provisional y, finalmente a partir del 3 de marzo de 2001 como Titular en la EPB N° 6 de Balcarce hasta su cese, con una carga de 20 horas.

Señala que, a mediados del año 2008, se presentó en la sede central del IPS munida de toda la documentación necesaria, para que le fuera informado cuando estaría en condiciones de jubilarse. Que en tal oportunidad -luego del análisis de su documentación- se le manifestó que ya podía pedir el cese de servicios pues cumplía con los recaudos legales para poder acogerse al beneficio previsional y que se dirigiera a su empleadora.

Alude que, formulada la misma consulta a los directivos de su escuela, fue acordado el cese, por lo cual suscribió su renuncia para acogerse al beneficio de Jubilación Automática Docente y comenzó el trámite definitivo. Que su cese fue dispuesto con fecha 1-6-09, acreditando en el expediente más de 18 años provinciales y 12 años nacionales mediante reconocimiento de ANSeS, de allí que con fecha 1-7-09 le dan de alta al beneficio en las planillas de cobro.

Manifiesta que comenzó a gozar de su prestación de manera ininterrumpida durante 9 años, hasta que, a principios del mes de octubre del año 2018, le notifican de la baja de su haber, lo cual –en razón del tiempo transcurrido-, supuso que se trataba de un error administrativo.

Sostiene que luego de consultar por la web del organismo previsional, ante la poca información existente en la misma, decide -con mucha dificultad, ya que sufre de una enfermedad de glaucoma con pérdida de visión casi total de uno de sus ojos y presión ocular-, trasladarse desde la ciudad de Balcarce a La Plata, concurriendo a la sede central del IPS donde se le informó que había dejado de reunir las condiciones y que podía interponer un recurso de reconsideración, pero que el cargo deudor igualmente se iba a generar y que no continuaría percibiendo el beneficio.

Expresa que interpuso recurso de revocatoria, siéndole advertido que la resolución iba a tardar muchos meses, que no cobraría el beneficio y que se haría cargo deudor por la totalidad de los haberes percibidos.

Remite a la medida cautelar otorgada en los autos “Martín María de los Ángeles c/ Instituto de Previsión Social (IPS) s/ Medida cautelar autónoma o anticipada-Previsión” y pondera la excesiva tardanza –más de ocho años- en la tramitación del expediente administrativo, hasta llegar a una resolución.

Entiende que el acto impugnado es arbitrario, pues hace una incorrecta interpretación de la normativa aplicable y pone en tela de juicio la inteligencia del régimen de reciprocidad, al entender que los servicios con aportes adeudados deben ser computados y que las leyes 14.236, 24.476 y 25.321 no pueden alterar el principio de caja otorgante, de allí que resolvió, a tenor de ello y de lo normado por el artículo 168 de la ley 24241, denegar la prestación.

Concluye que esta situación no permite al Instituto asumir el rol jubilador de ley 24.241, a contrario sensu de lo que el máximo tribunal provincial tiene por norma en estos casos. Que, asimismo, invoca los términos de la resolución 16/10 de ANSeS y prevé la formulación de un cargo deudor por haberes percibidos, todo ello en abierta contradicción con la documentación aportada en autos y a las normas imperantes en la materia.

Remite a lo normado por el artículo 7° del decreto-ley 9316/46 y 168 de la ley 24241, cita doctrina y jurisprudencia en sustento de su postura y sostiene que la decisión es arbitraria, pues computa servicios que ya no existen como consecuencia natural de la caducidad de la deuda, desconociendo el reconocimiento de servicios realizado por la ANSeS.

Ofrece prueba, funda su derecho y deja planteado el caso constitucional provincial y federal.

ll) Que corrido el traslado de la demanda (fs. 26), se presenta la apoderada de Fiscalía de Estado, la contesta y solicita su rechazo.

Realiza una reseña de la cuestión debatida en autos y remitiendo a lo normado por el artículo 23 del decreto-ley 9650/80, precisa que, a la fecha de cese de la actora, esto es al 1/6/09, regían las disposiciones de dicho decreto.

Recuerda lo reglado por los artículos 24, 66, 67 de dicho decreto y 168 ley 24241, y señala que, al margen del sistema de reciprocidad, en el ámbito nacional se dictaron las leyes 14.236, 24.476 y 25.321, que permiten prescribir, condonar o renunciar aportes, cuando los servicios no sean necesarios para obtener una prestación en base a la ley 24.241.

Sostiene que dicha normativa es de aplicación exclusiva en el marco de una prestación en la órbita nacional y fue sancionada con fundamento en la situación de grave crisis económico laboral dada en el país, a efectos de permitir a los trabajadores autónomos obtener una prestación jubilatoria, condonando períodos adeudados no necesarios para completar los recaudos de servicios.

Manifiesta que, asimilar esta circunstancia al orden provincial, permite transgredir los términos del art. 168 aludido y desplazar el rol de caja otorgante según el interés del afiliado y en perjuicio del IPS, lo que avalaría que, amparándose en la prescripción excepcional establecida por la ley 14236, los beneficiarios pudiesen elegir en qué caja jubilarse, sorteando así todos los preceptos que la normativa legal dispone.

Arguye que los argumentos vertidos encuentran basamento en lo dispuesto en la res. n° 16/10, que establece que las leyes que rigen la cuestión controvertida -14.236, 24.347 y 25.321- sólo pueden ser invocadas para acceder a los beneficios en la órbita nacional.

Puntualiza que -en la especie- del cómputo realizado a fs.121/122 del expediente administrativo surge que la actora reviste en la ANSeS. la cantidad de 19 años y 1 mes de servicios, mientras que en la órbita local reúne la cantidad de 18 años, 1 mes y 19 días de servicios y que considerando dicho cómputo y el artículo 168, el IPS dictó el acto administrativo denegando la jubilación en el ámbito local.

Explicita que la pretensión de la actora de utilizar la ley 14.236, no con el fin de extinguir las diferencias patrimoniales que tuviera con ANSeS, sino para desvirtuar el rol de caja otorgante, en detrimento del organismo provincial y en violación al régimen plurilateral de distribución de pasivos que establece una normativa intrafederal -arts. 168 ley 24241 y 67 dec.-ley 9650/80 sg. ley 12.867- no puede prosperar, sin perjuicio de lo cual, queda a resguardo el derecho previsional de la demandante, pues a tenor de la norma indicada puede la actora requerir al ente nacional el derecho previsional e incluso llevar para ello, los años de aportes a la Provincia de Buenos Aires.

En cuanto el cargo deudor formulado por el anticipo jubilatorio percibido, señala que resulta menester citar el 61 del dec.-ley 9650/80, en virtud del cual se viene a afirmar la legitimidad del formulado a la accionante por los haberes percibidos indebidamente desde el 1/6/09, señalando que resulta evidente que en el caso ha existido un perjuicio patrimonial para el IPS, ante la percepción indebida de haberes por parte de la actora, con fundamento en el art. 1796 del Código Civil y Comercial.

Concluye que, ello así, habiendo percibido la peticionante indebidamente el haber jubilatorio desde el 1/6/09 fecha del alta provisoria, el organismo demandado ha obrado legítimamente, en su condición de acreedor por montos abonados en forma indebida o sin causa.

Realiza una negativa de orden general, ofrece como prueba y deja planteado el caso federal y constitucional provincial.

lll) Siendo la única prueba la documental agregada en autos y el expediente administrativo tramitado, se corrió traslado a las partes para que expongan sus alegaciones sobre los hechos y el derecho controvertidos en la causa (fs. 38). Glosados los respectivos alegatos (fs. 40 y 41/43) y adquiriendo firmeza el llamamiento de autos para sentencia (fs. 45/46), la causa quedó en estado de emitir pronunciamiento (art. 49, CCA); y

CONSIDERANDO:

1°) Que tal como se desprende de las argumentaciones expuestas por las partes, el thema decidendum se centra en resolver acerca de la legitimidad, o no de la res. n° 871603 del 9/8/17 dictada por el IPS en el expediente administrativo n° 21557-118220/08, por la cual se resolvió denegar la jubilación ordinaria a la actora (art. 1°), dar de baja al beneficio de la misma aún ante la interposición de recurso de revocatoria (art. 3°); declarar legítimo el cargo deudor que se practique por haberes percibidos indebidamente desde el 1/6/09 y hasta que proceda la baja, “intimándose al titular a que en el plazo de 10 días proponga forma de pago bajo apercibimiento de iniciar acciones legales” y de tramitar la confección del título ejecutivo (art. 4° y 5°).

El argumento medular esbozado por el organismo demandado y la representación fiscal para denegar el beneficio previsional, se centra en afirmar que -a la luz del último cómputo de servicios producido (fs. 121/122 expte adm.), lo dispuesto por el artículo 168 de la ley n° 24241 y la resolución n° 16/10 del ANSeS que impide que mediante la invocación de las leyes nacionales n° 14236, 24476 y 25231 se altere el rol de caja otorgante-, no corresponde al IPS asumir el rol jubilador, debiendo desplazarse el mismo al ANSeS, organismo en el que la actora que posee mayor cantidad de años de servicio con aportes (fs. 33 vlta y 34, 131 expte adm. n°21557-118220-08 y agregados).

2°) Liminarmente, cabe dejar sentado que conforme se desprende del expediente administrativo citado y agregado sin acumular a los presentes actuados (fs. 20), con fecha 10/12/08 la actora se presenta ante el IPS solicitando el beneficio de Jubilación Automática Docente en los términos del decreto-ley 9650/80, acompañando a tales fines, servicios desempeñados tanto en el orden provincial como nacional y documentación adicional a tales efectos (fs. 1/90 expte adm).

Ante ello, el Instituto de Previsión Social efectúa un primer cómputo de servicios –con fecha 10/06/09 (fs. 92)- el cual arrojó 17 años, 2 meses y 21 días prestados en la Provincia de Buenos Aires, IPS, y 12 años y 2 meses ante ANSeS (fs. 92). Se aclara en tal computo que posee 5 años, 7 meses y 27 días de edad excedente y 7 meses y 19 días de servicios también en exceso, siendo el total de servicios efectivos, conforme planilla adicional para prorrateo, de 35 años, 7 meses y 19 días (fs. 94).

De allí que se otorga el alta al pago del beneficio de Jubilación Automática Docente Ordinaria con fecha 1-7-09 en base al 70% del sueldo y bonificaciones asignadas al cargo de Maestra de Grado desempeñado en la DGCyE (fs. 96/99).

Posteriormente, con fecha 28/04/14 se inicia el expediente 21557-118220-08-001 en el cual se agrega el código Original de la DGCyE y certificación de servicios (fs. 100/104), efectuándose cómputo (fs. 110/111).

Fiscalía de Estado se expide señalando que conforme lo que surge del cómputo producido, el IPS debe declinar el rol de caja otorgante y denegar la prestación solicitada. Destaca que no se han computado a los fines de la determinación del rol jubilador los servicios prescriptos en sede nacional en el marco de la ley 14236, los que aumentan la cantidad de años de extraña jurisdicción y que impiden el otorgamiento del beneficio conforme computo originario, por lo que corresponde disponer la baja preventiva del haber en planillas de pago transitorio, practicar cargo deudor y adoptar medidas para su recupero (fs. 110).

La Dirección de Determinación y Liquidación de Haberes remite las actuaciones a la Dirección de Jubilaciones y Certificaciones de la DGCyE a fin de ratificar o rectificar la certificación de servicios acompañadas, toda vez que prima facie se encontrarían omitidos los servicios suplentes y/o provisionales declarados, por el periodo 1990 a 1997 (fs. 114/117), adjuntando la dependencia requerida la certificación por dicho periodo (fs. 118).

Las actuaciones son giradas a fin de que se realice un nuevo cómputo considerando la totalidad de los servicios desempeñados por la actora y en cumplimiento de ello, el área técnica del IPS practica un primer cómputo de servicios (fs. 121/122) en el cual considera la totalidad de los servicios efectivamente prestados por la beneficiaria, arrojando 18 años, 1 mes y 19 días en la Caja Provincial, y 19 años y 1 mes en el orden Nacional y otro cómputo sin considerar aquellos servicios cuyos aportes prescribieron por aplicación de la ley 14.236, arrojando así 18 años, 1 mes y 19 días en la Caja Provincial y 12 años y 2 meses en la Nacional (fs. 123/124).

En tal contexto se expide la Comisión de Prestaciones e Interpretación legal del IPS, aludiendo que a tenor de lo normado por el art. 168 y el régimen de reciprocidad, con la invocación de la Ley 14.236 se modifica el rol de caja otorgante de la prestación, por lo que corresponde denegar el beneficio jubilatorio de la peticionante (fs. 129/130).

Mediante resolución n° 871.603/17, el IPS resuelve denegar el beneficio de jubilación ordinaria solicitado (art. 1°), dar de baja al beneficio aún ante la interposición de recurso de revocatoria (art. 3°) y formular cargo deudor por haberes percibidos indebidamente desde el 1/6/09 hasta la baja, intimando a que en un plazo de 10 días proponga forma de pago, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales (art. 4°) y confeccionar el pertinente titulo ejecutivo (art. 5°).

La actora interpuso recurso de revocatoria contra la citada resolución (fs. 131) e inició los autos “Martín, María de los Ángeles c/ Instituto de Previsión Social s/ medida cautelar autónoma o anticipada” causa n° 10603 (fs. 139/176) en trámite por ante este Juzgado, causa en la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, pronunciamiento posteriormente confirmado por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata.

3°) Circunscripta la controversia y analizados los antecedentes del caso, es dable rememorar que por aquellos casos en que un agente público haya cumplido actividades, y por tal razón, haya efectuado sus aportes previsionales en diferentes ámbitos jurisdiccionales, es que surgió la necesidad de uniformar el régimen de seguridad social, otorgándose un beneficio único, bajo un solo sistema y una misma caja, instrumentándose así un procedimiento de reciprocidad jubilatoria.

Fue entonces el legislador, quien ha ido definiendo el criterio a aplicar, tanto en relación a las condiciones de otorgamiento del beneficio, como en punto a la definición de cuál resulta la jurisdicción cuya caja habrá de hacerse cargo de la prestación. Así, se han adoptado disímiles modalidades, según lo constata el variado derrotero normativo, dictado a su respecto.

En lo que aquí interesa, debe recordarse que con fecha 30 de diciembre de 1980 se publicó el dec-ley 9650, el cual instauró un “régimen previsional” para las prestaciones otorgadas por el IPS, derogatorio de toda normativa anterior en relación al sistema de reciprocidad, hasta ese entonces imperante. Con motivo del posterior dictado de la ley 10423, artículos 1º y 2º (B.O. 02/IX/1.986), se incorporó, entre otros, al decreto-ley sub examine, el artículo 60 bis que determinó “será caja otorgante de la prestación, a opción del afiliado, cualquiera de las comprendidas en el sistema de reciprocidad jubilatoria en cuyo régimen acredite como mínimo diez (10) años continuos o discontinuos con aportes…”, (sic).

Tal como se desprende de su lectura, el sistema instaurado importaba una regla general, en cuya virtud se otorgaba un derecho a opción por la Caja a la que el afiliado hubiera aportado como mínimo diez años, exceptuándose, asimismo, a los afiliados de Cajas que hubieran sido transferidas al I.P.S. Esta norma, con motivo del texto ordenado por decreto n° 600/94 (B.O 24/lll/94), pasó a numerarse como artículo 67.

Con posterioridad a ello, la Nación modificó su sistema, dictándose la ley 24241 (B.O. 13/X/93), cuyo artículo 168 derogó la ley 18038 y determinó que será organismo otorgante de la prestación, aquél en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años con aportes.

Por su parte, la Provincia de Buenos Aires dictó la ley 11.556 (B.O. 1/Xll/94), la cual consagró un plazo hasta el cual los afiliados podían ejercer la opción prevista en el artículo 67 del decreto-ley. Posteriormente, por ley 12.867 (B.O. 8/lV/2.002), se sustituyó el artículo 67 de esa normativa, estableciendo que será caja otorgante de la prestación, aquélla que corresponda al mayor tiempo con aportes, tal como lo había fijado la ley 24241, en el ámbito nacional y finalmente, mediante ley 13524 (B.O. 5/lX/06), volvió a sustituirse el artículo 67 del decreto-ley 9.650/80, instaurando el actual régimen que impera en la materia, consistente en que el rol jubilatorio deberá asumirlo la Caja en la cual el agente haya prestado la mayor cantidad de aportes, con excepción de los beneficios de jubilación por incapacidad y pensión por fallecimiento en actividad (art. 1º).

Del raconto normativo reseñado se desprende entonces, que a la fecha del cese Jubilatorio 30-05-09 (fs. 91 expte. adm.) circunstancia que determina la ley aplicable, se encontraba vigente el dec.ley 9650/80 con las modificaciones de las leyes n°s 12.867/02 y 13.524/06 mediante las cuales se receptó la pauta prevista en el artículo 168 de la ley 24241, señalándose como caja otorgante a aquélla en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años con aportes.

4°) Atento ello, y a la luz de los diferentes cómputos de servicios producidos en sede administrativa, la primera cuestión a dilucidar consiste en determinar la cantidad de años que la actora ha aportado en el sistema nacional y en el provincial respectivamente, para poder establecer así, cual es la Caja a la que le corresponde absorber el rol otorgante.

En tal mérito, debe partirse de lo plasmado en el acto administrativo cuestionado, resolución n° 871.603/17 del IPS, que dispone denegar el beneficio jubilatorio aludiendo que ese organismo no reúne el rol de Caja otorgante de acuerdo a lo normado por la res.16/10 de ANSeS. Esta resolución establece en sus considerandos que la invocación de las leyes 14.236, 24.476 y 25.321, por las cuales se permite la condonación, exención o prescripción de aportes que por ley debieron realizarse, no puede alterar el rol de caja otorgante de la prestación, debiendo considerarse en su totalidad los servicios nacionales, aunque se invoquen las mismas (fs. 131 expte. adm). Por su parte en el dictamen previo a tal acto producido por la Comisión de Prestaciones e Interpretación legal del IPS se funda tal decisión en lo resuelto en el precedente jurisprudencial de la SCBA “WAKUN», entre otros antecedentes.

En este marco, cabe recordar que en dicha causa SCBA n° 70727, «Wakun, José Carlos contra Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley», sent. de fecha 05/09/2012, invocada por el IPS como fundamento denegatorio, el más alto tribunal de la Provincia determinó que para establecer el rol en cuestión deben tenerse en cuenta los servicios que el afiliado ha trabajado bajo los distintos regímenes previsionales integrantes del sistema de reciprocidad jubilatoria y considerarse, a tales efectos, todos los servicios, tanto aquellos por los cuales se hicieron los aportes como aquellos por los que estos se adeudan, computándose de esta manera igualmente el período en el cual estaba obligado a contribuir. Según ese criterio jurisprudencial, para determinar la Caja en que el agente debe obtener el beneficio jubilatorio, debe tenerse en cuenta en el cómputo final todos los años de servicios prestados por el interesado, en los que estuviera obligado a contribuir, más allá de los años en que efectivamente hubiera contribuido, contabilizando aquellos en los que hubiera obtenido la prescripción o condonación por leyes especiales.

Para arribar a esta conclusión, la Corte se basó en la resolución n° 16/10 ya mencionada, y en el dictamen 23.241/03 de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de ANSeS, que consideró que, interpretar las leyes de otro modo, sería violatorio de los convenios de reciprocidad ya que uno de los organismos coparticipantes impondría condiciones especiales con consecuencias sobre los demás.

Ahora bien, y sin perjuicio de que ese era el criterio imperante en nuestra jurisprudencia provincial, posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó dicho pronunciamiento, en causa CSJ 41/2013 (49-W)/CSI, de fecha 9-12-2015, descalificando la teoría de que a la hora de determinar la caja otorgante del beneficio, se identifique a la Caja que registre «mayor tiempo de aportes» (artículo 168 ley 24.241) con aquella a la que corresponde legalmente la percepción del mayor tiempo de cotizaciones obligatorias que debía realizar su afiliado y eventual beneficiario».

Bajo tal hermenéutica, a la luz de la nueva doctrina, para determinar la Caja que cumpla el rol jubilatorio deben tenerse en cuenta sólo los años aportados efectivamente por el contribuyente, excluyendo de su cómputo a aquellos períodos prescriptos o condonados.

De allí que con fecha 16 de agosto de 2017, la Suprema Corte de Justicia Provincial en dichos autos “Wakun” declaró improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, confirmando la sentencia impugnada en cuanto fue materia de debate y -remitiendo a la sentencia dictada por la CSJN- sostuvo que “cabe recordar que el sistema de reciprocidad entre los organismos de Previsión social y Cajas de Jubilaciones, establecido por decreto ley 9316, de fecha 16-IV-1946 (al que la Provincia de Buenos Aires adhirió por ley 5157), tuvo su origen en un criterio equitativo tendiente a superar la imposibilidad de acumulación de beneficios que impedía al trabajador adecuar la jubilación a lo que él ganó durante su vida activa. Así lo dispuso al autorizar el reconocimiento, a los efectos de obtener beneficios de pasividad, de los servicios prestados y remuneraciones percibidas en cargos de afiliación a las cajas nacionales y en las provincias o municipalidades adherentes, evitando que se desconozcan servicios prestados por el mero hecho de estar tutelados por sistemas distintos (B. 60.578 «Haspert de Russo», sent. del 30-X-2002 y B. 62.661, «L., C. I.», sent. del 14-XI-2007). En cuanto a los servicios computables, establece el decreto ley 9316/46 en su art. 1 que: «Decláranse computables para la obtención de las distintas prestaciones … los servicios prestados sucesiva o simultáneamente, bajo el régimen de una o de diversas Secciones o Cajas, previo reconocimiento de los mismos por la Sección o Caja en que corresponda», agregando en su artículo séptimo que cada Sección o Caja deberá considerar los servicios prestados bajo su propio régimen”. Asimismo, recordó que La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada en esos actuados, manifestó «que no cabía darle al concepto mayor tiempo con aportes otra interpretación que la que surge de su propia letra»(fs. 184 vta.)”.

Ello así, concluye que: “Debe prevalecer el carácter integral e irrenunciable de los derechos consagrados en las leyes de jubilaciones y pensiones, su imprescriptibilidad y las características de las contingencias que la previsión social tiende a cubrir, a fin de interpretar las normas con amplitud, razón por la cual la Administración demandada no puede negar su condición de caja otorgante, desconociendo el texto legal (arts. 168 de la ley 24.241 y 2 inc. b del decreto 679/1995) que regula con claridad cuáles son los requisitos que condicionan el otorgamiento de un determinado beneficio por parte del Instituto de Previsión Social -mayor cantidad de años de servicio con aportes efectivos, respecto de cuyos períodos se hubieran devengado e ingresado las pertinentes cotizaciones. Con todo, de acuerdo a la presunción consagrada en el art. 39 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, no es prudente realizar, en materia previsional, interpretaciones extensivas en perjuicio de los derechos de los beneficiarios” (el resaltado me corresponde). Como lo advierte la actora en su alegato (fs. 143 vta.), dicha doctrina legal, ha sido mantenida por la Suprema Corte, -integrada con conjueces- en recientes pronunciamientos (causa A. 71.219, Loray, sent. 03-V-2018 y A. 70.862 «Belderrain», sent. 01-VIII-2018, ello con arreglo al precedente «Wakun» (CSJN causa CSJ41/2013 (49-W)/CS1 «Wakun José Carlos c/ Caja Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de Bs. As. s/ pretensión anulatoria recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley», sent. de 9-XII-2015).

Bajo tal hermenéutica, a la luz de tal doctrina legal, para determinar la Caja que cumpla el rol jubilador deben tenerse en cuenta «sólo los años aportados efectivamente por el contribuyente», sin incorporar a tales efectos, aquellos sobre los que no se efectuaron aportes o que han sido prescriptos o condonados.

Ahora bien, de las constancias agregadas a la causa se advierte que a fs. fs. 123/124 se adjunta cómputo sin considerar aquellos servicios cuyos aportes prescribieron por aplicación de la ley 14.236, arrojando así 18 años, 1 mes y 19 días en la Caja Provincial y 12 años y 2 meses en la Nacional, lo que permite advertir que la Sra. Martín reviste mas años de servicios con aportes en la Provincia que en la Nación, lo que impide que se desplace el rol de caja otorgante del Instituto de Previsión Social a jurisdicción nacional.

A ello cabe adunar que, analizando el caso singular que nos ocupa, tampoco resultaría aplicable la resolución n° 16/10 de la Secretaría de Seguridad de la Nación, ya que la misma cobró vigencia a partir del año 2010 y la actora cesó en sus servicios y solicitó el beneficio jubilatorio con anterioridad a dicho suceso (año 2009).

Finalmente cabe ponderar que, que en el mismo sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata (causa n° 19369, «Marcos», sent. del 11-lV-2017).

5°) En suma, concluyendo que la actora ha aportado mayor cantidad de años en el sistema provincial que en el nacional, es que corresponde hacer lugar a la pretensión deducida por la misma, anulando la res. n°871603/17 dictada por el Instituto de Previsión Social, reconociendo el derecho de la misma al otorgamiento de la jubilación ordinaria peticionada y condenando al ente demandado a abonarle los importes devengados en tal concepto, desde el día siguiente a su cese acaecido el día 30/5/2009, teniendo en consideración lo que oportunamente fue abonado durante la vigencia de la medida cautelar dictada en autos “Martín, María de los Ángeles c/ Instituto de Previsión Social s/ medida cautelar autónoma o anticipada” causa n° 10603, ello a mérito de los argumentos ut supra referenciados y conforme a la liquidación que oportunamente se practique (arts. 12 inc. 1° y 2°, 50, inc. 1° y 2°, y concs., CCA; 67 y concs., decreto ley 9650/80; 39 inc. 3°, Const. Prov.).

A las sumas reconocidas se le adicionarán los intereses de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación, conforme a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días desde el momento que se debieron abonar y hasta el efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.; y doct. SCBA causa B. 62.488 «Ubertalli» sent. del 18-V-16; C. 119.176 «Cabrera» y L. 109.587 «Trofe», ambas del 15-VI-16, B. 60.456 «Calabro», sent. 7-IX-16 y más recientemente L. 118.472 “Schanz”, Sent 14/12/2016).

La liquidación practicada deberá abonarse dentro de los sesenta días (art. 163 Constitución Provincial; art. 63 CCA).

6°) Las costas se imponen a la demandada en su condición de vencida (art. 51 inc. 1°, CCA., ley 12.008, texto según ley n° 14.437).

7°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51 del decreto-ley 8.904/77).

Por ello,

FALLO:

1°) Hacer lugar a la pretensión deducida por la Sra. María de los Ángeles Martín, anulando la res. n°871603/17 dictada por el Instituto de Previsión Social, reconociendo el derecho de la misma al otorgamiento de la jubilación ordinaria peticionada y condenando al ente demandado a abonarle los importes devengados en tal concepto, desde el día siguiente a su cese acaecido el día 30/5/2009, teniendo en consideración lo que oportunamente fue abonado durante la vigencia de la medida cautelar dictada en autos “Martín, María de los Ángeles c/ Instituto de Previsión Social s/ medida cautelar autónoma o anticipada” causa n°10603, ello a mérito de los argumentos ut supra referenciados y conforme a la liquidación que oportunamente se practique (arts. 12 inc. 1° y 2°, 50, inc. 1° y 2°, y concs., CCA; 67 y concs., decreto ley 9650/80; 39 inc. 3°, Const. Prov.).

A las sumas reconocidas se le adicionarán los intereses de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación, conforme a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días desde el momento que se debieron abonar y hasta el efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.; y doct. SCBA causa B. 62.488 «Ubertalli» sent. del 18-V-16; C. 119.176 «Cabrera» y L. 109.587 «Trofe», ambas del 15-VI-16, B. 60.456 «Calabro», sent. 7-IX-16 y más recientemente L. 118.472 “Schanz”, Sent 14/12/2016).

La liquidación practicada deberá abonarse dentro de los sesenta días (art. 163 Constitución Provincial; art. 63 CCA).

2°) Imponer las costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 51 inc. 2° CCA).

3°) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la aprobación de la liquidación a practicarse (art. 51 del decreto-ley 8.904/77).

Regístrese y notifíquese por Secretaría.

La renuncia de aportes nacionales y el rol otorgante del IPS. Interpretaciones jurisprudenciales. El Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires (en adelante IPS) ha tomado como criterio sustentador para denegar prestaciones previsionales el negar su rol de caja otorgante (en los términos del artículo 168 de la Ley 24241) , adicionando al cómputo de servicios nacionales, aquellos con aportes impagos renunciados por Ley 25.321;

En la práctica ello implica que si, al solicitar la jubilación el interesado ha renunciado aportes con deuda nacionales llegando así a un número menor de años en ANSES que los aportados al IPS, el organismo provincial dirá que los mismos deben considerarse, denegando la prestación.

La cuestión en la Jurisprudencia

En el caso “Belderrain, Martín Manuel c/Instituto de Previsión Social s/Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, dió razón al IPS al considerar que que el actor hubo acreditado mayor cantidad de años de servicios laborales en el ámbito nacional, circunstancia que impide que la Caja (IPS) demandada asuma elrol de otorgante del beneficio de jubilación peticionado, y que en este contexto, la sentencia de Cámara atacada incurrió en una interpretación errónea de la normativa aplicable, en el caso la ley 25.321, realizando una incorrecta armonización con el régimen de reciprocidad establecido en el art. 168 de la ley 24.241, su decreto reglamentario (dec. 679/1995) y decreto ley 9316/1946. Sostiene la Corte que para determinarse el rol jubilatorio, corresponde se computen los servicios que el actor ha trabajado bajo los diferentes regímenes previsionales integrantes del sistema de reciprocidad jubilatoria, considerando a tales efectos todos los servicios, incluídos aquellos por los cuales se adeudan aporte.

Asimismo entiende que la renuncia efectuada por el trabajador no puede dar como resultado un cómputo de servicios del que resulte la elección de la Caja Jubilatoria, violando así el principio de reciprocidad en los acuerdos de coordinación sobre los que se construyó el sistema previsional argentino (doctor HITTERS, sin disidencia).

En definitiva es este el criterio que viene sosteniendo el IPS en la actualidad para denegar jubilaciones (ordinarias, JAD, docentes).

“Wakun, José Carlos c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires s/Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”. La Suprema Corte Provincial sostuvo que para establecer el rol jubilatorio deben tenerse en cuenta los servicios que el afiliado ha trabajado bajo los distintos regímenes previsionales integrantes del sistema de reciprocidad jubilatoria, y considerarse a tales efectos todos los servicios, tanto aquellos por los cuales se hicieron los aportes como aquellos por los que éstos se adeudan, computándose de esta manera igualmente el período en el cual estaba obligado a contribuir (doctor GENOUD, sin disidencia). Hasta aquí es el mismo criterio sostenido en el fallo anterior.

• Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso extraordinario ante nuestro MAXIMO TRIBUNAL, que sostuvo: a). Como tuvo oportunidad de señalar la Corte en el precedente registrado en Fallos: 323:3014, los artículos 80 y 81 de la ley 18.037 -texto según el art. 168 de la ley 24.241- prevén que “… será organismo otorgante de la prestación cualquiera de los comprendidos en el sistema de reciprocidad,” en cuyo régimen se acredite haber prestado mayor cantidad de años de servicio con aporte, y no cabe darle al concepto “mayor tiempo con aportes” otra interpretación que la que surge de su propia letra.
• b). A los efectos de establecer el tiempo con aportes corresponde atender a lo dispuesto en el artículo 2° del decreto 679/1995, de cuyo texto surge que: “a los fines de la ley 24.241, se consideran servicios con aportes: a) tratándose de actividades en relación de dependencia, los períodos respecto de los cuales hubieran devengado y retenido los aportes y contribuciones correspondientes; b) en el caso de actividades autónomas, los períodos respecto de los cuales se hubieran devengado e ingresado las pertinentes cotizaciones. De ahí que resulte de una interpretación dogmática incluir, a fin de computar la ”mayor cantidad de años de servicios con aporte”, aquellos servicios autónomos correspondientes al régimen nacional que resultaron “renunciados en los términos de la ley 25.321 y que, por lo tanto, no contribuyeron de manera efectiva a la formación del fondo común de la caja.

CONCLUSION: A la luz del nuevo criterio jurisprudencial de nuestro máximo tribunal, aquellas resoluciones del IPS denegatorias de jubilaciones (por no asumir el rol otorgante) resultan ARBITRARIAS y pasibles de ser atacadas por vía judicial.